Cuando dos personas deciden poner fin a la relación marital o de afecto se produce una consecuencia ineludible: ¿Qué pasará  con los hijos de la unión afectiva? Para responder a esta pregunta, es necesario acudir a los artículos 90 y ss. Del Código Civil.  Así, el Convenio regulador determinará la relación entre las partes, establecerá el cuidado de los hijos, el ejercicio de éstas así como otras circunstancias como el régimen de comunicación  y estancia de los hijos con el progenitor con el que no conviva.

En concreto, el artículo 92 establece las obligaciones que tendrán los padres. En el apartado quinto del artículo mencionado se establece que el juez concederá la custodia compartida cuando ambos progenitores lo soliciten o cuando ambos lleguen al acuerdo.  Además, el juez debe tratar de no separar a los hermanos.

Tal y como establece el Tribunal Supremo, la custodia compartida no debe ser una excepción en nuestro Derecho civil de familia. Además, el Alto tribunal señala que el criterio definitivo para otorgar la custodia compartida  es el régimen de custodia que más favorable resulte para el menor (STS 27 de abril de 2012).

La custodia compartida fomenta la integración de los menores con ambos padres y se evitan desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida.

 

1479150746_f044Pasos a seguir para conseguir la custodia compartida.

 

Para conseguir la custodia compartida es necesario, cómo se ha dicho anteriormente, pedirlo de mutuo acuerdo ambos cónyuges. Aunque en ocasiones, también es sólo uno el que lo solicita y se le otorga.

Para clarificar los requisitos necesarios, se debe acudir, de nuevo, al artículo 92 del CC. en tanto que establece la obligatoriedad de un informe del Ministerio Fiscal, la escucha de los menores que tengan “suficiente juicio” (en cualquier caso que sean mayores de 12 años) y se atenderá a la relación entre los progenitores para saber si la custodia compartida será un régimen estable o por el contrario un régimen proclive a los problemas para el menor.

Como requisito negativo, se establece que ningún cónyuge tendrá la custodia compartida si este se encuentra incurso en un procedimiento penal por determinados delitos como: atentado contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos o bien cuando el Juez advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

En todo caso, el juez puede ayudarse de especialistas, cómo son los psicólogos, que ayudarán a determinar cuándo es un régimen beneficioso o no. Según la opinión de estos especialistas, no es conveniente conceder la custodia compartida cuando existen hijos menores de 7 años.

Aunque nuestro sistema jurídico ha establecido requisitos de esta misma índole, es cierto, que en nuestra sociedad existen impedimientos sociales que dificultan la concesión de la custodia compartida. Según datos del Consejo General del Poder judicial en 2012, sólo se otorgaron el 9% de custodias compartidas sobre el total de convenios reguladores.  En el año 2015 se concedió un 17.9% de las veces. Por lo que se observa, la tendencia es al alza. Otro factor a tener en cuenta, es la comunidad autónoma en la que se resida mientras que  hay algunas que apenas contemplan tal posibilidad, Aragón, Cataluña, Comunidad Valenciana y Navarra tratan tal mecanismo como el preferente en caso de separación o divorcio.

Además, en la ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supestos de separación o ruptura de los progenitores se establece cuáles serán las medidas que tomará el juez cuando entre los progenitores no exista el acuerdo. Entre los factores que el juez valorará:

 

  • El número de hijos e hijas.

 

  • La edad de los hijos e hijas.

 

  • La opinión expresada por los hijos e hijas, siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años.

 

  • El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos e hijas y entre ellos, y el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados.

 

  • El arraigo social, escolar y familiar de los hijos e hijas.

 

  • Las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de cada progenitor, así como la actitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes.

 

  • La ubicación de sus residencias habituales, así como los apoyos con los que cuenten.

 

  • Cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el régimen de convivencia…”.

 

Según el magistrado Francisco Ruiz-Jarabo, titular del Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid, en una entrevista en el diario El Mundo afirma que  el punto más conflictivo de una separación es la vivienda, “ni la custodia ni la manutención”.

En cualquier caso, se debe tener en cuenta la importancia que tiene ahora en nuestro ordenamiento jurídico, la mediación familiar. Este mecanismo extrajudicial se ha convertido en el cauce fundamental para resolver los problemas derivados de una ruptura.

Se pueden aludir algunos casos concretos en dónde la custodia compartida ha sido otorgada. Un caso polémico fue el de la STS 4342/2014, de 30 de octubre. En esta sentencia se otorga la custodia compartida a pesar de la mala relación entre los progenitores. Lo relevante de la sentencia es precisamente el abandono del requisito de “buena relación” entre los progenitores para  conceder la custodia compartida. Como se alega en este pequeño fragmento:

…El enfrentamiento entre los padres, no consta que redunde en perjuicio del menor, dado que con frecuencia han convenido armoniosamente en el cambio de los días de visita y el aumento de los mismos…”

Otro caso, que se puede aludir es una Sentencia de la Audiencia Provincial de Canarias en 2001 que acordó la custodia compartida para una pareja de lesbianas separadas.

 

 

1479150652_f086Conclusiones.

 

El objetivo del presente artículo ha sido establecer un modelo general sobre la custodia compartida. Sin embargo, se debe precisar que, actualmente en España, existen tantos requisitos de custodia compartida como jueces pertenecen a nuestro sistema judicial. A pesar de la discrecionalidad que ostentan los jueces en nuestro sistema judicial, los requisitos establecidos en el artículo 92 del Código Civil son requisitos incuestionables, o hasta entonces lo eran, para conceder la custodia compartida.

En conclusión, la custodia compartida será la solución por excelencia con el progreso de los años en un sistema que cada vez avanza más rápido hacia la conciliación laboral, y por consiguiente a la igualdad de género.